Posizionamento Discriminatorio nei Risultati di Ricerca

La notizia di oggi 12 Novembre 2021 riguarda il Tribunale dell’Unione europea che ha rigettato il ricorso promosso dagli Avvocati di Google contro la decisione della Commissione Ue di infliggere la multa da 2,42 miliardi di euro alla società per avere abusato della sua posizione dominante dando un vantaggio illegale ai propri servizi di comparazione degli acquisti, Google Shopping.

Il tema era stato oggetto di approfondimento dal sottoscritto, già dal 2016.

Nel riprendere l’argomento, è opportuno rammentare un curioso e singolare parallelo storico.

La Biblioteca di Alessandria, costruita da Tolomeo II nel terzo secolo A.C., era stata pensata nel tentativo di diffondere la cultura, la letteratura, l’arte e la scienza greche in tutto il mondo.

Divenne molto presto un punto d’incontro di chi voleva studiare o acquisire informazioni che altrimenti sarebbe stato difficile reperire.

Tolomeo si assicurò che la Biblioteca offrisse una serie di incentivi come vitto e alloggio gratuiti, esenzione da tasse ed elevate provvigioni per gli eruditi: in questo luogo il matematico Euclide, lo scienziato Archimede, il medico Galeno scrissero pagine importanti della scienza.

Per conservare il maggior numero di opere nella Biblioteca, vennero confiscati gran parte dei “rotoli” della città, del Mediterraneo, India e Medio Oriente, restituendone una copia ai proprietari, comprandoli o rubandoli.

Quando Tolomeo III chiese alcune opere teatrali ateniesi in prestito per realizzarne una copia, gli fu chiesta una somma enorme come deposito cauzionale. Il Re non restituì mai le opere originali.

L’esempio della biblioteca di Alessandria mostra come ogni innovazione sorretta da importanti investimenti generi conseguenze positive e negative, alcune prevedibili altre meno.

La costante rimane l’ordinamento giuridico, o la coscienza dell’uomo, che stenta a seguire l’evoluzione tecnologica.

Importanza dei Motori di Ricerca

I motori di ricerca hanno un ruolo fondamentale che si spiega nel reperimento delle informazioni tra un’immensa disponibilità di fonti, nodi e connessioni.

Quando un utente interroga il motore di ricerca, quest’ultimo risponde organizzando i risultati in modo gerarchico sulla base della loro rilevanza e pertinenza alla ricerca medesima.

Essi incidono su molti aspetti della vita umana: dall’acquisto di un biglietto aereo, alle fluttuazioni dei titoli in borsa, fino ad arrivare alla scelta di un candidato alle elezioni politiche.

Orientano il convincimento dell’utente semplicemente mostrando determinati collegamenti in posizioni preminenti e relegando altri in posizioni subordinate.

Numerosi studi hanno dimostrato che il mancato posizionamento in prima pagina equivale a non esistere per circa il 90% degli utenti.

Ovviamente, il dato può cagionare un danno economico risarcibile in sede giudiziaria.

La segretezza dell’Algoritmo

Questo sistema è assicurato da algoritmi coperti da assoluta segretezza, fatte salve alcune informazioni generiche, divulgate dagli stessi fautori del motore di ricerca, che non consentono di esprimere una valutazione sulla effettiva neutralità, quantomeno potenziale, dei criteri utilizzati.

L’ingente studio sul tema ha dimostrato la complessità di individuare il corretto trattamento della condotta di Google nell’alveo dell’abuso di posizione dominante e la difficoltà delle scelte autoritative attorno alla neutralità della ricerca.

Avvio del procedimento illecito Antitrust Online

L’indagine dell’Antitrust Europea (Commissione EU) su Google ha origine nel 2009 quando la società Foundem, che gestisce un sito di comparazione di prodotti con sede in Inghilterra, ricorre alla Commissione per la lamentare un danno cagionato dalla distorsione dei risultati di ricerca di Google, inquadrando il fatto in un abuso di posizione dominante ex articolo 102 TFUE (È incompatibile con il mercato interno e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo).

Tali pratiche abusive possono consistere in particolare:

a) nell'imporre direttamente od indirettamente prezzi d'acquisto, di vendita od altre condizioni di transazione non eque;

b) nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori;

c) nell'applicare nei rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza;

d) nel subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l'oggetto dei contratti stessi.)

Abuso di posizione dominante Google – Posizionamento dei risultati

Al ricorrente iniziale, nel corso degli anni si sono aggiunti alcuni dei principali attori del cyberspazio tra cui Expedia, TripAdvisor, Twenga, Microsoft, Nokia, Oracle, Streetmap, Yelp.

L’accusa principale riguarda il favoritismo concesso di Google ai propri servizi di ricerca specializzati (come Google Shopping (comparatore di prezzi per lo shopping), Flights (comparatore di voli e Hotel), Maps, News, Finance) rispetto concorrenti motori di ricerca verticali, attraverso un posizionamento in modo preminente e più visibile rispetto agli altri risultati organici.

Ma non solo, infatti la Commissione ha ricondotto nell’alveo delle indagini anche tre ulteriori fattispecie:

1. l’imposizione di clausole di esclusiva con gli editori per la fornitura di ricerca sponsorizzata sui loro siti web (AdSense);
2. restrizioni contrattuali alla portabilità e alla gestione delle campagne di sponsorizzazione della ricerca online attraverso Google AdWords su piattaforme concorrenti;
3. il modo in cui Google utilizza i contenuti dei servizi di ricerca specializzati concorrenti all’interno delle proprie offerte, senza autorizzazione.

Preclusione Anticoncorrenziale

La pratica abusiva più importante, che poi ha portato alla più alta multa mai impartita al mondo, sarebbe inquadrata nella cosiddetta Preclusione anticoncorrenziale che consiste nel comportamento che ostacola l’accesso al mercato di nuovi concorrenti o che diminuisce la possibilità di scelta del consumatore.

Per una panoramica sull’influenza degli algoritmi si pensi allo studio (seme search engine manipulation effect) dimostra come gli algoritmi possano influenzare almeno il 20% degli elettori indecisi, visualizzando i risultati di ricerca che più facilmente sono in grado di orientarli verso la scelta del candidato, posizionando titoli, immagini e snippets in modo da favorire un soggetto piuttosto che l’altro.

Inoltre 2 soggetti su 3 hanno riferito di non aver avvertito alcuna distorsione nei risultati di ricerca. In sostanza l’algoritmo incide anche sulle cariche che detengono il potere.

Negli impegni proposti nel 2013 per risolvere la questione, Google ha proposto la visualizzazione di tre siti verticali concorrenti nei propri risultati.

La selezione dei tre concorrenti avverrà da una cerchia di concorrenti ricavata con un meccanismo su base d’asta per costo dell’inserzione per-click.

Per alcuni tale soluzione rappresenta ciò che si potrebbe chiamare, con un gioco di parole, un “mercato della concorrenza”. In altre parole, il riferimento alla tutela della concorrenza diverrebbe solo un ulteriore mezzo per vendere pubblicità.

Ad ogni modo, gli impegni non sono stati accettati, e nel 2015 la Commissione ha comunicato la contestazione formale degli addebiti per abuso di posizione dominante dei servizi generali di ricerca online, per aver sistematicamente favorito i propri prodotti di acquisti comparativi nelle pagine dei risultati generali di ricerca, limitando la concorrenza e danneggiando i consumatori.

In risposta a tale contestazione l’azienda statunitense ha sostenuto che i dati relativi a traffico web ed entrate di imprese come Expedia, TripAdvisor o Yelp, in realtà dimostrano una tendenza contraria.

Le entrate di Yelp sono aumentate del 350% negli ultimi quattro anni (allora), TripAdvisor ha raddoppiato, mentre i bilanci di Expedia sono cresciuti del 67%; anche attraverso gli oltre 20 miliardi di click gratuiti ai concorrenti negli ultimi dieci anni provenienti da Google stessa, con un traffico gratis aumentato del 227%.

Posizionamento sui motori di ricerca: neutralità

Il tema trattato coinvolge la spinosa questione della neutralità della ricerca.

Sebbene non esista una definizione univoca o legislativa del termine, la neutralità dei motori di ricerca indica risultati di ricerca mostrati solo sulla base della loro rilevanza e non sulla base di scelte private del titolare del motore di ricerca.

Tuttora la materia non è disciplinata.

Lo Stato della Letteratura scientifica e la dottrina: neutralità dei motori di ricerca

Sulla neutralità dei motori di ricerca e l’inchiesta antitrust su google la dottrina internazionale si è divisa.

La dottrina maggioritaria e le decisioni delle autorità antitrust che si sono finora espresse sul punto, sono concordi nel ritenere non sanzionabile la condotta di Google perché non lesiva né della concorrenza né dei consumatori per i diversi motivi esposti di seguito.

Il mercato rilevante cui fare riferimento non rientra in quelli finora affrontati dalle autorità, la Commissione europea ha indicato nel servizio di ricerca online il mercato rilevante in cui Google esplica la sua posizione dominante, sebbene la definizione di mercato in questo settore tecnologico sia più complicata che nei settori tradizionali.

Basti pensare che gli utenti possono compiere ricerche sul Web facendo a meno del motore di ricerca, utilizzando applicazioni o digitando direttamente l’URL del sito prescelto.

Inoltre per Google la concorrenza potrebbe derivare da qualsiasi piattaforma in grado di attirare l’attenzione degli utenti e dunque di vendere più spazi pubblicitari, anche se non forniscono lo stesso servizio.

Dunque, un approccio diretto a definire il mercato attraverso l’identificazione delle caratteristiche del prodotto, in mercati dove il prodotto è in costante cambiamento, non può rivelarsi utile a risolvere il problema, e lasciare fuori dal mercato rilevante le imprese che Google considera come suoi concorrenti può essere riduttivo.

Le caratteristiche elencate sono precipue dei mercati digitali dove i tradizionali test utilizzati per la definizione del mercato possono essere scarsamente adeguati: il test SSNIP presuppone l’esistenza di prezzi mentre il servizio di ricerca organica è totalmente gratis, e dunque un’osservazione statica dell’elasticità dei prezzi è incompatibile con un mercato gratuito dominato dalla concorrenza per la conquista di quote di mercato.

Riduzione del benessere dei consumatori

Inoltre una volta accertato la posizione dominante e il relativo abuso, sarebbe necessario dimostrare non solo il danno della concorrenza (e non solo le aziende concorrenti o alcune di loro) bensì anche la riduzione del benessere dei consumatori.

La dottrina minoritaria invece è a favore della responsabilità di Google.

La tradizionale Scuola di Chicago, che eleva il diritto antitrust a protezione dei consumatori e non dei concorrenti, sembrerebbe infatti inadatta ad inquadrare le tematiche connesse alle imprese del cyberspazio guidate da complessi algoritmi, i quali celano scopi della politica aziendale e li prestano a molteplici fini non conoscibili.

Questa impostazione mette in dubbio che la concorrenza sia a portata di click, sulla base del fatto che Google è diventato troppo importante per essere scavalcato.

Il desiderio di Google di incrementare il traffico verso i propri servizi di ricerca specializzata per conservare quote di mercato non può essere considerato un motivo per assolvere le pratiche anticoncorrenziali.

Per quanto riguarda la distorsione dei risultati di ricerca la dottrina maggioritaria propone di svincolare l’accertamento della responsabilità antitrust dalla neutralità dei motori di ricerca, essendo quest’ultimo un rimedio inadeguato in materia antitrust.

Nello specifico la neutralità dei motori di ricerca non dovrebbe nemmeno essere regolamentata.

Il ruolo chiave dei motori di ricerca, è di respingere la neutralità selezionando l’informazione che si dimostra più utile e rilevante per l’utente.

Il concetto di utile e rilevante sarebbe in ogni caso una interpretazione del soggetto, si potrebbe dunque sostenere che la neutralità sia di fatto irraggiungibile.

Non a caso la giurisprudenza americana ha riconosciuto che i risultati di ricerca di Google siano da considerare “opinioni”, come tali protette dalla libertà di espressione e ricadenti, al più, sotto la responsabilità editoriale di Google, ad esempio per i reati commessi a mezzo stampa.

La neutralità della ricerca, da questa prospettiva, sarebbe irraggiungibile e comporterebbe una totale assenza di responsabilità civile.

Una intera categoria di soggetti si troverebbe ad operare fuori controllo, facendo leva su un vuoto normativo riguardante la prestazione del servizio di ricerca svolto a fine di lucro.

Alcuni ritengono che i titolari di siti web dovrebbero avere il diritto che l’indicizzazione sia effettuata correttamente, anche in ragione del fatto che essi forniscono i contenuti che il motore di ricerca utilizza, non solo per fornire il servizio di ricerca, ma altresì per vendere gli spazi pubblicitari.

Infatti, in assenza di risultati organici, la ricerca sponsorizzata non avrebbe alcun senso.

La proposta dell’Autorità dei Risultati di ricerca

Si è ipotizzato che un rimedio alla dittatura degli algoritmi potrebbe essere l’accesso forzato agli stessi, specialmente delle parti in cui è possibile un intervento manuale, con l’introduzione, ad esempio, di un’autorità preposta o un organismo standard setter per la sorveglianza e l’armonizzazione delle regole tecniche.

Anche quest’ultima soluzione non è al riparo da critiche: congelare l’innovazione e contraddire la tutela del segreto industriale, esponendo l’algoritmo ad attacchi e a condotte strategiche dirette a sfruttare la trasparenza dell’algoritmo per classificarsi meglio sulla SERP, alla fine non potrebbe dirsi neutrale.

In Europa il Parlamento europeo ha profilato l’ipotesi di scindere i motori di ricerca da altri servizi commerciali, al fine di garantire effettivamente un vantaggio dei consumatori, degli utenti di Internet e delle imprese online con una indicizzazione imparziale e trasparente.

Il legislatore, invece, dovrà interrogarsi sull’opportunità della regolamentazione di una ricerca neutrale, che tenga conto delle necessità dell’utente, dell’innovazione tecnologica e degli investimenti delle imprese indispensabili per arrivare fin qui.

La soluzione è ardua, si pensi solo alle diverse giurisdizioni da coordinare per ottenere risultati su scala mondiale, ed è probabile che sarà necessario un compromesso basato su una neutralità nel senso più ampio del termine, tale da riguardare solo una disciplina sul diritto all'indicizzazione e divieto di discriminazione nei risultati di ricerca.

 Leggi anche: Abuso di posizione dominante - dati di Tracciamento

 Il triplice fondamento normativo: art. 102 TFUE, Legge Antitrust italiana e Digital Markets Act

Il posizionamento discriminatorio nei risultati di ricerca è oggi presidiato da tre livelli normativi distinti che si stratificano e si rafforzano reciprocamente, con effetti, procedure e rimedi parzialmente diversi.

Il primo livello è costituito dall'art. 102 TFUE, che vieta lo sfruttamento abusivo della posizione dominante nella misura in cui possa pregiudicare il commercio tra Stati membri. Come illustrato dalla Commissione nel caso Google Shopping e confermato dal Tribunale UE con sentenza del 10 novembre 2021 (T-612/17), «l'utente che accede a un portale di ricerca generica sul web, nel 95% dei casi, accede ai primi dieci risultati della ricerca»; la sistematica retrocessione dei servizi concorrenti mediante algoritmo non trasparente costituisce, pertanto, una pratica «in grado di determinare effetti negativi sulla tutela dei consumatori» e un freno all'innovazione, integrando l'abuso tipizzato dalla norma.

Il secondo livello è costituito dall'art. 3 della Legge 10 ottobre 1990, n. 287 (L. 287/1990), che riproduce il divieto europeo nell'ordinamento interno. La norma — interpretata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 5664 del 27 giugno 2024 — precisa che l'abuso di posizione dominante non è definito in modo tassativo, «rimettendo all'interprete la specificazione dei concetti generali e l'individuazione delle fattispecie delle condotte meritevoli di sanzione», e che la posizione dominante è «una posizione di potenza economica grazie alla quale l'impresa che la detiene è in grado di ostacolare la persistenza di una concorrenza effettiva su un determinato mercato».

Il terzo livello — introdotto con carattere di novità assoluta — è costituito dal Regolamento (UE) 2022/1925 del 14 settembre 2022 (Digital Markets Act, di seguito DMA), entrato in vigore il 1° novembre 2022 e applicabile dal 2 maggio 2023. Il DMA «persegue un obiettivo complementare, ma diverso, alla protezione della concorrenza non falsata», introducendo obblighi e divieti direttamente applicabili ai gatekeeper, senza necessità di dimostrare caso per caso una posizione dominante o un abuso concreto. I motori di ricerca di Google rientrano tra i servizi di piattaforma di base soggetti alla designazione come gatekeeper, con tutte le conseguenze regolatori che ne derivano.

Il self-preferencing come abuso: dal caso Google Shopping alla codificazione nel DMA

La nozione di self-preferencing — intesa come la pratica di un'impresa dominante che «favorisce i propri beni o servizi, a discapito di quelli dei terzi che si avvalgono del potere di intermediazione della stessa per offrire prodotti in concorrenza» — è al centro del contenzioso sul posizionamento discriminatorio nei risultati di ricerca.

Prima che il DMA la codificasse come divieto ex ante, la dottrina discuteva se il self-preferencing potesse essere considerato abuso di posizione dominante in quanto tale ai sensi dell'art. 102 TFUE. La risposta era negativa: esso «non è considerato abuso di posizione dominante in quanto tale dalla norma», ma può risultare abusivo quando è realizzato da un'impresa che detiene un'infrastruttura essenziale (essential facility), essendo su di essa che «dovrebbe gravare l'onere di dimostrare che il self-preferencing non abbia effetti anticoncorrenziali».

Il DMA ha ora superato questa ambiguità, vietando espressamente al gatekeeper di «classificare meglio i propri prodotti o servizi di quelli degli altri» e imponendo il «divieto di garantire un trattamento più favorevole, in termini di posizionamento e relativi indicizzazione e crawling, ai propri servizi e prodotti rispetto a servizi o prodotti analoghi di terzi e il corrispondente obbligo ad applicare condizioni trasparenti, eque e non discriminatorie a tale posizionamento» — previsione «chiaramente ispirata al caso Google Shopping».

Sul piano della prova degli effetti anticoncorrenziali, la Corte di Giustizia UE — con sentenza del 2 luglio 2026 (causa C-738/22, Google e Alphabet c. Commissione) — ha definitivamente chiarito che «per dimostrare l'abuso di posizione dominante, è sufficiente dimostrare che il comportamento in questione è idonea a produrre effetti preclusivi. Non è tuttavia necessario che i suoi effetti concreti siano provati». Questo standard probatorio — l'idoneità alla preclusione, non il danno effettivo — abbassa significativamente la soglia di intervento delle Autorità.

L'itinerario sanzionatorio di Google: dal 2017 al 2026

Il caso dell'articolo — la multa di 2,42 miliardi di euro per Google Shopping — non è un episodio isolato, ma un capitolo di un'ampia sequenza di procedimenti antitrust che le Autorità europee hanno condotto contro Google negli ultimi dieci anni.

Google Shopping (decisione Commissione AT.39740, 27 giugno 2017): ammenda di 2,42 miliardi di euro confermata dal Tribunale UE con sentenza del 10 novembre 2021 (T-612/17). Il self-preferencing nel comparatore di prezzi è la fattispecie fondante della disciplina sul posizionamento discriminatorio.

Google Android (decisione Commissione C(2018) 4761, 18 luglio 2018): ammenda originaria di 4,343 miliardi di euro, parzialmente annullata dal Tribunale UE con sentenza del 14 settembre 2022 (T-604/18) e ridotta a 4,125 miliardi. La Corte di Giustizia UE, con sentenza del 2 luglio 2026 (C-738/22), ha confermato che «costituiscono abuso di posizione dominante le vendite abbinate mediante le quali un'impresa dominante nel mercato dei portali di distribuzione di app per un sistema operativo mobile subordina la concessione della licenza alla preinstallazione sul dispositivo di altre proprie applicazioni — motore di ricerca generale e browser — quando tale preinstallazione crea uno status quo bias a favore dei servizi dell'impresa dominante».

Google Italy – Maps/JuicePass (AGCM, 2021; TAR Lazio, luglio 2022; Cons. Stato, Sez. VI, 29 ottobre 2025, n. 8398): condanna di Google per aver rifiutato l'interoperabilità della piattaforma Android Auto con l'app concorrente JuicePass di Enel X. Il Consiglio di Stato ha stabilito che «il rifiuto, da parte di un'impresa in posizione dominante che ha sviluppato una piattaforma digitale, di garantire l'interoperabilità con un'applicazione sviluppata da un'impresa terza può costituire abuso di posizione dominante anche qualora detta piattaforma non sia indispensabile per lo sfruttamento commerciale dell'applicazione, purché sia idonea a renderla più attraente per i consumatori». La medesima sentenza ha anche precisato che, ai fini della determinazione della sanzione, l'AGCM che intenda contestare i dati di fatturato forniti dall'impresa «è tenuta a chiedere ulteriori spiegazioni al fine di verificarli».

Il Digital Markets Act e i nuovi obblighi specifici per i motori di ricerca gatekeeper

Il DMA ha introdotto un catalogo di obblighi e divieti che — per la prima volta nella storia del diritto europeo — operano in modo automatico e preventivo, senza attendere la commissione di un abuso. Per i motori di ricerca designati come gatekeeper, i principali obblighi sono i seguenti:

• Divieto assoluto di self-preferencing: il gatekeeper non può classificare meglio i propri prodotti o servizi rispetto a quelli dei concorrenti nei risultati di ricerca organici.
• Trasparenza e non discriminazione nel posizionamento: deve applicare «condizioni trasparenti, eque e non discriminatorie» al posizionamento, all'indicizzazione e al crawling dei contenuti di terzi.
• Schermata di scelta: il DMA impone che, al primo utilizzo, il sistema operativo del gatekeeper proponga all'utente una «schermata di scelta» che gli consenta di selezionare un motore di ricerca predefinito alternativo, impedendo che il motore proprietario sia preimpostato di default.
• Non utilizzo dei dati degli utenti commerciali per farvi concorrenza: il gatekeeper non può utilizzare «in concorrenza con gli utenti commerciali, dati non accessibili al pubblico generati o forniti da tali utenti commerciali» — compresi dati su click, ricerche e visualizzazioni.
• Obbligo di interoperabilità: in caso di rifiuto di interoperabilità, il Consiglio di Stato ha chiarito che l'impresa dominante — salvo giustificazione oggettiva — «è tenuta a sviluppare un modello [di interoperabilità] entro un termine ragionevole e a fronte di un corrispettivo adeguato».

Le sanzioni in caso di inosservanza raggiungono il 10% del fatturato mondiale e, in caso di recidiva, il 20%. Per le violazioni sistematiche, la Commissione può imporre rimedi strutturali, inclusa la separazione forzata di attività.

Il Digital Services Act e la trasparenza algoritmica per i grandi motori di ricerca

Accanto al DMA, il Regolamento (UE) 2022/2065 del 19 ottobre 2022 (Digital Services Act, DSA) introduce un ulteriore livello di obblighi specificamente destinati ai «motori di ricerca online di dimensioni molto grandi» — ossia quelli con almeno 45 milioni di utenti attivi mensili nell'Unione Europea.

Per tali soggetti, il DSA impone obblighi rinforzati di trasparenza tra cui:

• La pubblicazione di rapporti sulla trasparenza con cadenza semestrale, contenenti dati sulle attività di moderazione dei contenuti e sui sistemi algoritmici di raccomandazione;
• L'obbligo di fornire agli utenti «una sintesi concisa delle condizioni generali, di facile accesso e leggibile meccanicamente, in un linguaggio chiaro e privo di ambiguità»;
• La messa a disposizione dei ricercatori qualificati di dataset per indagini sui rischi sistemici del settore digitale;
• L'obbligo di notificare agli utenti le azioni di rimozione o limitazione dell'accesso ai contenuti, con indicazione delle motivazioni dettagliate.

La dottrina ha evidenziato che la segretezza degli algoritmi — descritta nell'articolo come un sistema «coperto da assoluta segretezza» — trova il suo principale strumento di superamento proprio nel DSA: il regime di trasparenza imposto agli operatori sistemici consente alle Autorità nazionali e ai ricercatori di analizzare i criteri di posizionamento, aprendo per la prima volta uno spiraglio sul funzionamento dei sistemi di raccomandazione. La «scelta (anche algoritmica) di includere o meno una determinata notizia nell'elenco dei risultati mostrati a fronte di una query è idonea a incidere significativamente sull'informazione veicolata, e dunque sulla formazione del pensiero dell'utente».

Il terzo strumento: l'abuso di dipendenza economica delle piattaforme digitali (art. 9, L. 192/1998 riformato dalla L. 118/2022)

La grande novità del diritto italiano — ancora poco conosciuta dagli operatori — è l'art. 33 della Legge 5 agosto 2022, n. 118, che ha riformato l'art. 9 della Legge 18 giugno 1998, n. 192 introducendo una presunzione legale di dipendenza economica nei confronti delle piattaforme digitali.

In base alla nuova disposizione, «salvo prova contraria, si presume la dipendenza economica nel caso in cui un'impresa utilizzi i servizi di intermediazione forniti da una piattaforma digitale che ha un ruolo determinante per raggiungere utenti finali o fornitori, anche in termini di effetti di rete o di disponibilità dei dati». Questa presunzione è di portata rivoluzionaria: il gestore di un sito web che dipende dal motore di ricerca di Google per raggiungere i propri utenti — senza necessità di provare la posizione dominante di Google in un mercato formalmente definito — può invocare direttamente il divieto di abuso di dipendenza economica, con onere della prova invertito a vantaggio del soggetto più debole.

Il catalogo delle condotte abusive specificamente applicabili alle piattaforme digitali include «il fornire informazioni o dati insufficienti in merito all'ambito o alla qualità del servizio erogato» e «l'adottare pratiche che inibiscono od ostacolano l'utilizzo di diverso fornitore per il medesimo servizio». Entrambe le fattispecie si attagliano perfettamente al posizionamento discriminatorio: la mancata comunicazione dei criteri algoritmici di retrocessione e la creazione di switching costs che rendono impossibile per i gestori di siti migrare verso motori di ricerca alternativi costituiscono condotte astrattamente riconducibili alla norma.

La rilevanza pratica di questo strumento è ulteriore rispetto all'art. 102 TFUE: mentre quest'ultimo richiede la prova della posizione dominante in un mercato rilevante specifico — accertamento di notevole complessità nei mercati digitali — l'art. 9 L. 192/1998 opera «indipendentemente dal potere (persino relativo) di mercato» della piattaforma, rendendo più agevole l'accesso alla tutela per i soggetti danneggiati.

La natura giuridica dei risultati di ricerca: tra neutralità algoritmica e responsabilità editoriale

Il dibattito richiamato nell'articolo — sulla possibilità di considerare i risultati di ricerca di Google come «opinioni» protette dalla libertà di espressione — merita un approfondimento tecnico-giuridico, perché dalla qualificazione della natura del motore di ricerca dipende il regime di responsabilità applicabile.

La Cassazione italiana ha qualificato l'attività del motore di ricerca — «trovare informazioni pubblicate online da terzi, indicizzarle, memorizzarle temporaneamente e metterle a disposizione degli utenti secondo un ordine di preferenza» — come attività di caching ai sensi dell'art. 5 del DSA (già art. 15, D.Lgs. n. 70/2003), con conseguente «indubbia minore responsabilità del prestatore» rispetto all'hosting provider. La dottrina, tuttavia, ha criticato questo approccio: «la natura automatica di un eventuale intervento sui contenuti veicolati non ne esclude di per sé la potenziale incisività, né la sua riconducibilità al provider che dello strumento automatico si avvalga». L'algoritmo, anche quando non richiede input umani, «resta uno strumento "al servizio" del gestore», e il tipo di intervento realizzato — in particolare le funzioni di suggest search, preview ed embedding — pone seri dubbi sulla possibilità di predicare una «neutralità» in senso stretto.

Emerge così la tensione fondamentale del tema: se il motore di ricerca è un caching provider neutrale, la retrocessione di un sito web è una scelta editoriale protetta dalla libertà d'impresa (art. 41 Cost.) e dalla libertà di manifestazione del pensiero; se invece è riconoscibile come strumento di potere economico, quella stessa retrocessione può integrare un abuso antitrust o una pratica discriminatoria azionabile in giudizio. Il nuovo regime del DMA ha scelto — politicamente e giuridicamente — il secondo modello.

I rimedi disponibili per i gestori di siti penalizzati

Il gestore di un sito web che ritenga di essere stato ingiustificatamente retrocesso o escluso dai risultati organici di un motore di ricerca dispone oggi di un sistema articolato di tutele.

Segnalazione all'AGCM (art. 12, L. 287/1990): la segnalazione è gratuita e può avviare un'istruttoria per abuso di posizione dominante. Se l'Autorità accerta l'infrazione, può irrogare sanzioni fino al 10% del fatturato mondiale dell'impresa e disporre misure di ripristino della concorrenza.

Denuncia alla Commissione europea (art. 7, Reg. CE n. 1/2003) o segnalazione per violazione del DMA (art. 30, Reg. UE 2022/1925): quest'ultimo strumento è particolarmente efficace per le condotte di self-preferencing nei risultati di ricerca, in quanto la violazione del DMA non richiede la prova di un abuso concreto, ma soltanto l'inosservanza degli obblighi direttamente applicabili al gatekeeper.

Azione civile follow-on (art. 33, L. 287/1990; D.Lgs. 19 gennaio 2017, n. 3): a seguito di una decisione definitiva dell'AGCM o della Commissione che accerti l'infrazione, il soggetto danneggiato può agire per il risarcimento del danno davanti alla Corte d'Appello competente. La Cassazione ha confermato che «le conclusioni assunte dall'AGCM, nonché le decisioni del giudice amministrativo che abbiano confermato o riformato quelle decisioni, costituiscono una prova privilegiata in relazione alla sussistenza del comportamento accertato o della posizione rivestita sul mercato e del suo eventuale abuso». Il danno da abuso di posizione dominante «non è in re ipsa», ma deve essere autonomamente provato; tuttavia, «la necessità di superare l'asimmetria informativa che premia l'impresa dominante deve indurre il giudice a disporre la consulenza tecnica d'ufficio nominando un consulente con la necessaria expertise in scienze economiche».

Azione per abuso di dipendenza economica (art. 9, L. 192/1998 come riformato dalla L. 118/2022): il soggetto che si trovi in dipendenza economica dalla piattaforma può agire davanti al Tribunale delle imprese per ottenere la dichiarazione di nullità dei patti che abusino di tale dipendenza e il risarcimento del danno, con il vantaggio della presunzione legale di dipendenza sopra descritta.