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Posizionamento Discriminatorio nei Risultati di Ricerca

Avvocato Risultati di ricerca discriminatori motori biblioteca di alessandriaLa notizia di oggi 12 Novembre 2021 riguarda il Tribunale dell’Unione europea che ha rigettato il ricorso promosso dagli Avvocati di Google contro la decisione della Commissione Ue di infliggere la multa da 2,42 miliardi di euro alla società per avere abusato della sua posizione dominante dando un vantaggio illegale ai propri servizi di comparazione degli acquisti, Google Shopping.

Il tema era stato oggetto di approfondimento dal sottoscritto, già dal 2016.

Nel riprendere l’argomento, è opportuno rammentare un curioso e singolare parallelo storico.

La Biblioteca di Alessandria, costruita da Tolomeo II nel terzo secolo A.C., era stata pensata nel tentativo di diffondere la cultura, la letteratura, l’arte e la scienza greche in tutto il mondo.

Divenne molto presto un punto d’incontro di chi voleva studiare o acquisire informazioni che altrimenti sarebbe stato difficile reperire.

Tolomeo si assicurò che la Biblioteca offrisse una serie di incentivi come vitto e alloggio gratuiti, esenzione da tasse ed elevate provvigioni per gli eruditi: in questo luogo il matematico Euclide, lo scienziato Archimede, il medico Galeno scrissero pagine importanti della scienza.

Per conservare il maggior numero di opere nella Biblioteca, vennero confiscati gran parte dei “rotoli” della città, del Mediterraneo, India e Medio Oriente, restituendone una copia ai proprietari, comprandoli o rubandoli.

Quando Tolomeo III chiese alcune opere teatrali ateniesi in prestito per realizzarne una copia, gli fu chiesta una somma enorme come deposito cauzionale. Il Re non restituì mai le opere originali.

L’esempio della biblioteca di Alessandria mostra come ogni innovazione sorretta da importanti investimenti generi conseguenze positive e negative, alcune prevedibili altre meno.

La costante rimane l’ordinamento giuridico, o la coscienza dell’uomo, che stenta a seguire l’evoluzione tecnologica.

Importanza dei Motori di Ricerca

I motori di ricerca hanno un ruolo fondamentale che si spiega nel reperimento delle informazioni tra un’immensa disponibilità di fonti, nodi e connessioni.

Quando un utente interroga il motore di ricerca, quest’ultimo risponde organizzando i risultati in modo gerarchico sulla base della loro rilevanza e pertinenza alla ricerca medesima.

Essi incidono su molti aspetti della vita umana: dall’acquisto di un biglietto aereo, alle fluttuazioni dei titoli in borsa, fino ad arrivare alla scelta di un candidato alle elezioni politiche.

Orientano il convincimento dell’utente semplicemente mostrando determinati collegamenti in posizioni preminenti e relegando altri in posizioni subordinate.

Numerosi studi hanno dimostrato che il mancato posizionamento in prima pagina equivale a non esistere per circa il 90% degli utenti.

Ovviamente, il dato può cagionare un danno economico risarcibile in sede giudiziaria.

La segretezza dell’Algoritmo

Questo sistema è assicurato da algoritmi coperti da assoluta segretezza, fatte salve alcune informazioni generiche, divulgate dagli stessi fautori del motore di ricerca, che non consentono di esprimere una valutazione sulla effettiva neutralità, quantomeno potenziale, dei criteri utilizzati.

L’ingente studio sul tema ha dimostrato la complessità di individuare il corretto trattamento della condotta di Google nell’alveo dell’abuso di posizione dominante e la difficoltà delle scelte autoritative attorno alla neutralità della ricerca.

Avvio del procedimento illecito Antitrust Online

L’indagine dell’Antitrust Europea (Commissione EU) su Google ha origine nel 2009 quando la società Foundem, che gestisce un sito di comparazione di prodotti con sede in Inghilterra, ricorre alla Commissione per la lamentare un danno cagionato dalla distorsione dei risultati di ricerca di Google, inquadrando il fatto in un abuso di posizione dominante ex articolo 102 TFUE (È incompatibile con il mercato interno e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo).

Tali pratiche abusive possono consistere in particolare:

a) nell'imporre direttamente od indirettamente prezzi d'acquisto, di vendita od altre condizioni di transazione non eque;

b) nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori;

c) nell'applicare nei rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza;

d) nel subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l'oggetto dei contratti stessi.)

Abuso di posizione dominante Google – Posizionamento dei risultati

Al ricorrente iniziale, nel corso degli anni si sono aggiunti alcuni dei principali attori del cyberspazio tra cui Expedia, TripAdvisor, Twenga, Microsoft, Nokia, Oracle, Streetmap, Yelp.

L’accusa principale riguarda il favoritismo concesso di Google ai propri servizi di ricerca specializzati (come Google Shopping (comparatore di prezzi per lo shopping), Flights (comparatore di voli e Hotel), Maps, News, Finance) rispetto concorrenti motori di ricerca verticali, attraverso un posizionamento in modo preminente e più visibile rispetto agli altri risultati organici.

Ma non solo, infatti la Commissione ha ricondotto nell’alveo delle indagini anche tre ulteriori fattispecie:

  1. l’imposizione di clausole di esclusiva con gli editori per la fornitura di ricerca sponsorizzata sui loro siti web (AdSense);
  2. restrizioni contrattuali alla portabilità e alla gestione delle campagne di sponsorizzazione della ricerca online attraverso Google AdWords su piattaforme concorrenti;
  3. il modo in cui Google utilizza i contenuti dei servizi di ricerca specializzati concorrenti all’interno delle proprie offerte, senza autorizzazione.

Preclusione Anticoncorrenziale

La pratica abusiva più importante, che poi ha portato alla più alta multa mai impartita al mondo, sarebbe inquadrata nella cosiddetta Preclusione anticoncorrenziale che consiste nel comportamento che ostacola l’accesso al mercato di nuovi concorrenti o che diminuisce la possibilità di scelta del consumatore.

Per una panoramica sull’influenza degli algoritmi si pensi allo studio (seme search engine manipulation effect) dimostra come gli algoritmi possano influenzare almeno il 20% degli elettori indecisi, visualizzando i risultati di ricerca che più facilmente sono in grado di orientarli verso la scelta del candidato, posizionando titoli, immagini e snippets in modo da favorire un soggetto piuttosto che l’altro.

Inoltre 2 soggetti su 3 hanno riferito di non aver avvertito alcuna distorsione nei risultati di ricerca. In sostanza l’algoritmo incide anche sulle cariche che detengono il potere.

Negli impegni proposti nel 2013 per risolvere la questione, Google ha proposto la visualizzazione di tre siti verticali concorrenti nei propri risultati.

La selezione dei tre concorrenti avverrà da una cerchia di concorrenti ricavata con un meccanismo su base d’asta per costo dell’inserzione per-click.

Per alcuni tale soluzione rappresenta ciò che si potrebbe chiamare, con un gioco di parole, un “mercato della concorrenza”. In altre parole, il riferimento alla tutela della concorrenza diverrebbe solo un ulteriore mezzo per vendere pubblicità.

Ad ogni modo, gli impegni non sono stati accettati, e nel 2015 la Commissione ha comunicato la contestazione formale degli addebiti per abuso di posizione dominante dei servizi generali di ricerca online, per aver sistematicamente favorito i propri prodotti di acquisti comparativi nelle pagine dei risultati generali di ricerca, limitando la concorrenza e danneggiando i consumatori.

In risposta a tale contestazione l’azienda statunitense ha sostenuto che i dati relativi a traffico web ed entrate di imprese come Expedia, TripAdvisor o Yelp, in realtà dimostrano una tendenza contraria.

Le entrate di Yelp sono aumentate del 350% negli ultimi quattro anni (allora), TripAdvisor ha raddoppiato, mentre i bilanci di Expedia sono cresciuti del 67%; anche attraverso gli oltre 20 miliardi di click gratuiti ai concorrenti negli ultimi dieci anni provenienti da Google stessa, con un traffico gratis aumentato del 227%.

Posizionamento sui motori di ricerca: neutralità

Il tema trattato coinvolge la spinosa questione della neutralità della ricerca.

Sebbene non esista una definizione univoca o legislativa del termine, la neutralità dei motori di ricerca indica risultati di ricerca mostrati solo sulla base della loro rilevanza e non sulla base di scelte private del titolare del motore di ricerca.

Tuttora la materia non è disciplinata.

Lo Stato della Letteratura scientifica e la dottrina: neutralità dei motori di ricerca

Sulla neutralità dei motori di ricerca e l’inchiesta antitrust su google la dottrina internazionale si è divisa.

La dottrina maggioritaria e le decisioni delle autorità antitrust che si sono finora espresse sul punto, sono concordi nel ritenere non sanzionabile la condotta di Google perché non lesiva né della concorrenza né dei consumatori per i diversi motivi esposti di seguito.

Il mercato rilevante cui fare riferimento non rientra in quelli finora affrontati dalle autorità, la Commissione europea ha indicato nel servizio di ricerca online il mercato rilevante in cui Google esplica la sua posizione dominante, sebbene la definizione di mercato in questo settore tecnologico sia più complicata che nei settori tradizionali.

Basti pensare che gli utenti possono compiere ricerche sul Web facendo a meno del motore di ricerca, utilizzando applicazioni o digitando direttamente l’URL del sito prescelto.

Inoltre per Google la concorrenza potrebbe derivare da qualsiasi piattaforma in grado di attirare l’attenzione degli utenti e dunque di vendere più spazi pubblicitari, anche se non forniscono lo stesso servizio.

Dunque, un approccio diretto a definire il mercato attraverso l’identificazione delle caratteristiche del prodotto, in mercati dove il prodotto è in costante cambiamento, non può rivelarsi utile a risolvere il problema, e lasciare fuori dal mercato rilevante le imprese che Google considera come suoi concorrenti può essere riduttivo.

Le caratteristiche elencate sono precipue dei mercati digitali dove i tradizionali test utilizzati per la definizione del mercato possono essere scarsamente adeguati: il test SSNIP presuppone l’esistenza di prezzi mentre il servizio di ricerca organica è totalmente gratis, e dunque un’osservazione statica dell’elasticità dei prezzi è incompatibile con un mercato gratuito dominato dalla concorrenza per la conquista di quote di mercato.

Riduzione del benessere dei consumatori

Inoltre una volta accertato la posizione dominante e il relativo abuso, sarebbe necessario dimostrare non solo il danno della concorrenza (e non solo le aziende concorrenti o alcune di loro) bensì anche la riduzione del benessere dei consumatori.

La dottrina minoritaria invece è a favore della responsabilità di Google.

La tradizionale Scuola di Chicago, che eleva il diritto antitrust a protezione dei consumatori e non dei concorrenti, sembrerebbe infatti inadatta ad inquadrare le tematiche connesse alle imprese del cyberspazio guidate da complessi algoritmi, i quali celano scopi della politica aziendale e li prestano a molteplici fini non conoscibili.

Questa impostazione mette in dubbio che la concorrenza sia a portata di click, sulla base del fatto che Google è diventato troppo importante per essere scavalcato.

Il desiderio di Google di incrementare il traffico verso i propri servizi di ricerca specializzata per conservare quote di mercato non può essere considerato un motivo per assolvere le pratiche anticoncorrenziali.

Per quanto riguarda la distorsione dei risultati di ricerca la dottrina maggioritaria propone di svincolare l’accertamento della responsabilità antitrust dalla neutralità dei motori di ricerca, essendo quest’ultimo un rimedio inadeguato in materia antitrust.

Nello specifico la neutralità dei motori di ricerca non dovrebbe nemmeno essere regolamentata.

Il ruolo chiave dei motori di ricerca, è di respingere la neutralità selezionando l’informazione che si dimostra più utile e rilevante per l’utente.

Il concetto di utile e rilevante sarebbe in ogni caso una interpretazione del soggetto, si potrebbe dunque sostenere che la neutralità sia di fatto irraggiungibile.

Non a caso la giurisprudenza americana ha riconosciuto che i risultati di ricerca di Google siano da considerare “opinioni”, come tali protette dalla libertà di espressione e ricadenti, al più, sotto la responsabilità editoriale di Google, ad esempio per i reati commessi a mezzo stampa.

La neutralità della ricerca, da questa prospettiva, sarebbe irraggiungibile e comporterebbe una totale assenza di responsabilità civile.

Una intera categoria di soggetti si troverebbe ad operare fuori controllo, facendo leva su un vuoto normativo riguardante la prestazione del servizio di ricerca svolto a fine di lucro.

Alcuni ritengono che i titolari di siti web dovrebbero avere il diritto che l’indicizzazione sia effettuata correttamente, anche in ragione del fatto che essi forniscono i contenuti che il motore di ricerca utilizza, non solo per fornire il servizio di ricerca, ma altresì per vendere gli spazi pubblicitari.

Infatti, in assenza di risultati organici, la ricerca sponsorizzata non avrebbe alcun senso.

La proposta dell’Autorità dei Risultati di ricerca

Si è ipotizzato che un rimedio alla dittatura degli algoritmi potrebbe essere l’accesso forzato agli stessi, specialmente delle parti in cui è possibile un intervento manuale, con l’introduzione, ad esempio, di un’autorità preposta o un organismo standard setter per la sorveglianza e l’armonizzazione delle regole tecniche.

Anche quest’ultima soluzione non è al riparo da critiche: congelare l’innovazione e contraddire la tutela del segreto industriale, esponendo l’algoritmo ad attacchi e a condotte strategiche dirette a sfruttare la trasparenza dell’algoritmo per classificarsi meglio sulla SERP, alla fine non potrebbe dirsi neutrale.

In Europa il Parlamento europeo ha profilato l’ipotesi di scindere i motori di ricerca da altri servizi commerciali, al fine di garantire effettivamente un vantaggio dei consumatori, degli utenti di Internet e delle imprese online con una indicizzazione imparziale e trasparente.

Il legislatore, invece, dovrà interrogarsi sull’opportunità della regolamentazione di una ricerca neutrale, che tenga conto delle necessità dell’utente, dell’innovazione tecnologica e degli investimenti delle imprese indispensabili per arrivare fin qui.

La soluzione è ardua, si pensi solo alle diverse giurisdizioni da coordinare per ottenere risultati su scala mondiale, ed è probabile che sarà necessario un compromesso basato su una neutralità nel senso più ampio del termine, tale da riguardare solo una disciplina sul diritto all'indicizzazione e divieto di discriminazione nei risultati di ricerca.


 Leggi anche: Abuso di posizione dominante - dati di Tracciamento


 

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