Registrazione valida come prova in giudizio

La sentenza 24 marzo – 13 maggio 2011, n. 18908 sulla Registrazione valida come prova in giudizio riguarda vari istituti giuridici, sia procedurali quali il sequestro probatorio, sia sostanziali penali quali la normativa sulla privacy, a sua volta da porre in relazione con la normativa codicistica sulle interferenze illecite nella vita privata e le intercettazioni.

Per quanto attiene al sequestro, nel nostro ordinamento ne sono previsti tre tipi: il probatorio, mezzo di ricerca della prova, il preventivo ed il conservativo, misure cautelari.

Il primo tipo serve a interrompere il compimento di un reato ed il secondo per assicurare al procedimento il pagamento delle spese di giustizia o delle somme dovute al danneggiato.

In ogni caso, mediante lo spossessamento coattivo, si crea un vincolo di indisponibilità di una cosa mobile o immobile, per preservarne l’esistenza e/o le caratteristiche o impedirne l’uso.

Il sequestro probatorio, oggetto della sentenza, è disciplinato dal Libro III, Titolo III, Capo III, artt. 253-263 c.p.p., per il quale si rimanda la consultazione sul sito di leggi italiane Trovalegge.it.

In particolare l’art. 253 dispone che l'autorità giudiziaria dispone con decreto motivato il sequestro del corpo del reato - le cose sulle quali o mediante le quali il reato è stato commesso nonché le cose che ne costituiscono il prodotto, il profitto o il prezzo - e delle cose pertinenti al reato necessarie per l'accertamento dei fatti.

Come si è avuto modo di notare con la suddetta sentenza, la motivazione del decreto riveste importanza fondamentale: non può pretendersi che l’accusa risulti già fondata, soprattutto se, come di solito avviene, questo sequestro è attuato in fase di indagini preliminari, ma deve constatarsi, in base ad elementi già a disposizione, l’astratta possibilità che il reato sussista ed inoltre occorre che sia ravvisabile la correlazione fra l’illecito penale ed il bene oggetto del sequestro.

Il provvedimento compete al Pubblico Ministero (o in via d’urgenza alla polizia giudiziaria, dovendo in tal caso seguire la convalida), ma anche al giudice, d’ufficio o a richiesta di parte, in particolare se il Pubblico Ministero non abbia accolto la richiesta di parte.

A norma dell’art. 257, contro il decreto di sequestro l'imputato, la persona alla quale le cose sono state sequestrate e quella che avrebbe diritto alla loro restituzione possono proporre richiesta di riesame, anche nel merito, ricorribile a sua volta per cassazione.

Trattamento dati personali e Privacy: tutela della riservatezza fra persone fisiche

Per quanto riguarda la normativa sulla privacy, essa trae origine dall’OCSE – Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo europeo, che nel 1980 mise a punto Linee guida per la protezione della riservatezza ed il traffico transfrontaliero di dati personali, a cui hanno fatto seguito nel 1981 la Convenzione 108 del Consiglio d’Europa e, nel 1995, la Direttiva 46/CE; a quest’ultima ha naturalmente fatto riferimento la normativa nazionale, continuamente aggiornata in linea con l’aggiornamento a cui sono soggetti i documenti da cui trae origine, posto che, soprattutto con lo sviluppo delle telecomunicazioni e la globalizzazione, in questa materia si pongono sempre nuove problematiche.

Essa è di grande portata, collegata com’è a diritti fondamentali della persona, da tutelare nei confronti, precipuamente, delle organizzazioni, che possono raccogliere ed utilizzare una grande quantità di informazioni sugli individui; in questa sede tuttavia, in ragione della sentenza in commento, viene in evidenza un aspetto tutto sommato marginale, ossia non primario nelle finalità della disciplina, quale la tutela della riservatezza fra persone fisiche private.

In particolare l’art. 5 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, recante il “Codice in materia di protezione dei dati personali”, riguardante l’ambito di applicazione, stabilisce che il trattamento di dati personali effettuato da  persone  fisiche per fini esclusivamente personali è soggetto  all'applicazione  del codice solo se i dati sono destinati  ad  una  comunicazione sistematica  o  alla  diffusione, ferma l’applicazione delle disposizioni in tema di responsabilità e di sicurezza  dei  dati  (di cui agli articoli 15 e 31); l’art. 23 stabilisce che il  trattamento di dati personali da parte di privati è  ammesso  solo con il consenso espresso dell'interessato; l’art. 24, comma 1, lett. f) prevede (in via generale e non solo per le persone fisiche) che il consenso non è richiesto, con esclusione della diffusione, se il trattamento é necessario ai  fini  dello svolgimento delle  investigazioni  difensive  di  cui  alla  legge  7 dicembre 2000, n. 397, o, comunque, per far  valere  o  difendere  un diritto in  sede  giudiziaria,  sempre  che  i  dati  siano  trattati esclusivamente per tali  finalità  e  per  il  periodo  strettamente necessario  al  loro  perseguimento,  nel  rispetto   della   normativa in materia di segreto aziendale e industriale.

A tale ultimo proposito, va ricordato, per quanto non richiamato nella sentenza in commento né nelle altre sopra menzionate, che la limitazione alla privacy derivante dalle esigenze di tutela di un diritto, proprio od altrui, trova specifica disciplina nel codice della privacy in molti articoli (art. 8 c. 2 lett. e), art. 13 c. 5 lett. b), art. 24 c. 1 lett. f) citato, art. 71 c. 1 lett. b), art. 92 c. 2 lett. a)).

Tali previsioni erano già contenute nel d.lgs. n. 675/1996 e sono state puntualizzate con le varie modifiche intervenute nella normativa, tanto che il provvedimento dell’Autorità Garante per la protezione dei dati personali 12 luglio 2000, relativo ad una registrazione di conversazione telefonica, ha affermato la legittimità di tale registrazione in quanto finalizzata a formare una prova da utilizzare in giudizio, in un momento in cui si era già determinato un contenzioso dal punto di vista sostanziale.

Inoltre, a completamento coerente di quanto sopra, va rilevato che l’art. 131 del d.lgs. n. 196/2003 prevede sia che il  fornitore  di  un  servizio  di  comunicazione  elettronica accessibile al pubblico informi il contraente e,  ove  possibile, l'utente,  circa  la  sussistenza  di  situazioni  che  permettono  di apprendere in modo non intenzionale il contenuto di  comunicazioni  o conversazioni da parte di soggetti estranei, sia che il contraente informi l'utente,  quando  il  contenuto  delle comunicazioni o conversazioni può essere appreso da  altri  a  causa del tipo di apparecchiature terminali utilizzate o  del  collegamento realizzato, sia, infine, che l'utente  informi  l'altro  utente  quando,  nel  corso  della conversazione, sono utilizzati dispositivi che  consentono  l'ascolto da parte di altri soggetti (es. “viva voce”).

La distinzione cruciale: registrazione propria vs. intercettazione

Il primo equivoco da dissipare è quello tra registrazione "propria" — effettuata da chi partecipa direttamente alla conversazione — e intercettazione. La distinzione è radicale, sia sul piano normativo sia su quello probatorio.

Le intercettazioni disciplinate dagli artt. 266 e seguenti del Codice di procedura penale consistono nella «captazione occulta e contestuale di una comunicazione o conversazione tra due o più soggetti che agiscano con l'intenzione di escludere altri e con modalità oggettivamente idonee allo scopo, attuata da soggetto estraneo alla stessa mediante strumenti tecnici di percezione tali da vanificare le cautele ordinariamente poste a protezione del suo carattere riservato».

Si tratta di un mezzo di ricerca della prova riservato all'autorità giudiziaria, utilizzabile solo in presenza di specifici reati, condizioni e formalità stabilite dalla legge.

La registrazione fonografica di un colloquio ad opera di uno dei partecipanti, invece, non integra un'intercettazione: difetta il requisito fondamentale della terzietà del captante, poiché il soggetto che registra è egli stesso parte del dialogo. La Cassazione, a Sezioni Unite penali, ha fissato questo principio con la sentenza n. 36747 del 28 maggio 2003 (Torcasio), confermato in modo costante fino alle pronunce più recenti: Cass. pen., Sez. VI, 14 maggio 2024, n. 19101, e Cass. pen., Sez. II, 14 luglio 2026, n. 26250.

Chi registra ciò a cui assiste non fa altro che «memorizzare fonicamente le notizie lecitamente apprese dall'altro o dagli altri interlocutori», disponendo così di un fatto storico già entrato nella propria sfera di conoscenza.

Il valore probatorio nel processo civile e nel processo penale

Nel processo civile, la registrazione fonografica rientra nel genus delle «riproduzioni meccaniche» di cui all'art. 2712 del Codice Civile e costituisce prova documentale piena «dei fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformità ai fatti o alle cose medesime». Il disconoscimento deve essere chiaro, circostanziato ed esplicito e deve concretizzarsi nell'allegazione di elementi attestanti la non corrispondenza tra la realtà fattuale e quella riprodotta, nel rispetto delle preclusioni processuali degli artt. 167 e 183 c.p.c. (o dell'art. 416 c.p.c. per le controversie di lavoro).

Un'ulteriore condizione richiesta dalla giurisprudenza civile è che almeno uno dei soggetti tra cui la conversazione si svolge sia parte in causa.

Nel processo penale, la registrazione di conversazioni tra presenti ad opera di un partecipante — anche effettuata clandestinamente all'insaputa degli altri interlocutori — costituisce prova documentale ai sensi dell'art. 234, comma 1, c.p.p., che qualifica come «documento» tutto ciò che rappresenta «fatti, persone o cose mediante la fotografia, la cinematografia, la fonografia o qualsiasi altro mezzo». Il nastro o il file audio non è altro che la «documentazione fonografica del colloquio, la quale può integrare quella prova che diversamente potrebbe non essere raggiunta e può rappresentare — si pensi alla vittima di un'estorsione — una forma di autotutela e garanzia per la propria difesa».

Quando la registrazione diventa reato: l'art. 615-bis c.p.

Il confine tra registrazione lecita e condotta penalmente rilevante è tracciato dall'art. 615-bis del Codice Penale (interferenze illecite nella vita privata), ai sensi del quale «chiunque mediante l'uso di strumenti di ripresa visiva o sonora, si procura indebitamente notizie o immagini attinenti alla vita privata svolgentesi nei luoghi indicati nell'articolo 614, è punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni». La norma tutela i luoghi di privata dimora (abitazioni, locali chiusi adibiti all'esercizio di attività, pertinenze), punendo altresì chi rivela o diffonde al pubblico le notizie o immagini così acquisite.

Il discrimine fondamentale è, ancora una volta, la partecipazione alla conversazione. La Cassazione ha affrontato la questione in modo approfondito con la sentenza Cass. pen., Sez. V, n. 36109 del 14 maggio 2018, stabilendo che il semplice fatto di trovarsi lecitamente nel luogo di privata dimora non è di per sé sufficiente ad escludere il reato: è necessario che il soggetto che registra abbia effettivamente partecipato alla conversazione captata. Chi si trova nell'abitazione comune ma registra un dialogo altrui al quale non prende parte rischia di rispondere del reato di cui all'art. 615-bis c.p..

Merita particolare attenzione il caso della casa familiare dopo la separazione: se uno dei coniugi si è allontanato dall'abitazione, l'immobile potrebbe qualificarsi come «privata dimora» esclusiva del coniuge che vi rimane; il coniuge che vi facesse ingresso senza consenso per effettuare registrazioni potrebbe pertanto incorrere nel reato di interferenze illecite nella vita privata, con conseguente inutilizzabilità della prova così acquisita.

Privacy e GDPR: si può registrare senza il consenso dell'altro?

Uno dei dubbi più frequenti riguarda il rapporto tra le registrazioni occulte e la normativa sulla protezione dei dati personali — oggi regolata dal Regolamento UE n. 679/2016 (GDPR) e dal d.lgs. n. 196/2003 (Codice Privacy) come modificato dal d.lgs. n. 101/2018.

La risposta è sì, entro precisi limiti. Il consenso dell'interessato non è necessario quando il trattamento dei dati — inclusa la registrazione fonografica — sia finalizzato a «far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria», a condizione che i dati siano trattati esclusivamente per tali finalità e per il periodo strettamente necessario al loro perseguimento. Questa base giuridica era originariamente prevista dall'art. 24, lett. f), del previgente Codice Privacy; la sua abrogazione ad opera del d.lgs. n. 101/2018 ha costituito, secondo la Cassazione, una «abrogazione meramente apparente», poiché la liceità è oggi confermata dagli artt. 6, par. 1, lett. f), 9 e 21 del GDPR, che riconoscono la liceità del trattamento fondato sul «legittimo interesse del titolare» — da identificarsi nel diritto costituzionale di difesa ex art. 24 Cost..

La Cassazione civile, sez. lavoro, ha confermato questo bilanciamento con la sentenza n. 28398 del 29 settembre 2022: le registrazioni occulte di colloqui aziendali sono legittime e utilizzabili in giudizio, indipendentemente dal consenso degli altri partecipanti, purché il trattamento sia strettamente proporzionato alle esigenze difensive. Non è invece consentito conservare a tempo indeterminato le registrazioni né diffonderle al di là delle strette necessità processuali.

La registrazione nel processo del lavoro: uno strumento di difesa per il dipendente

In ambito lavorativo la registrazione occulta di colloqui è diventata uno degli strumenti probatori più discussi. La Cassazione ha stabilito che la condotta del lavoratore che registra conversazioni con il datore di lavoro o con colleghi — al fine di tutelarsi in caso di licenziamento ritorsivo, mobbing o discriminazione — è lecita e non integra illecito disciplinare, se pertinente alla tesi difensiva e non eccedente le sue finalità.

Il fondamento di questa liceità è duplice: da un lato, la scriminante dell'esercizio del diritto, di cui all'art. 51 c.p., ritenuta di portata generale e non limitata all'ambito penalistico; dall'altro, il fatto che il diritto di difesa ex art. 24 Cost. si estende a «tutte quelle attività dirette ad acquisire prove utilizzabili in giudizio, ancor prima che la controversia sia stata formalmente instaurata». La Cass. civ., Sez. lavoro, n. 11322 del 10 maggio 2018 ha sancito espressamente che la condotta è legittima e ha applicato la tutela reintegratoria in favore di un dipendente licenziato per aver registrato conversazioni di ignari colleghi.

Attenzione, tuttavia: la Cassazione ha anche confermato la legittimità del licenziamento nei casi in cui le registrazioni siano state effettuate senza alcuna esigenza difensiva o siano state diffuse a colleghi estranei al contenzioso, facendo venire meno sia la proporzionalità che il requisito della temporaneità del trattamento.

La registrazione nei giudizi di separazione, divorzio e affidamento

I giudizi di famiglia rappresentano il terreno in cui l'utilizzo di registrazioni audio è più frequente e, al tempo stesso, più delicato. La giurisprudenza ha consolidato un orientamento che riconosce alle registrazioni fonografiche effettuate da un partecipante alla conversazione piena utilizzabilità come prove documentali ai sensi dell'art. 2712 c.c., sia per dimostrare l'addebito della separazione (infedeltà, violenza verbale, psicologica, abbandono morale), sia per provare la situazione reddituale effettiva in relazione all'assegno di mantenimento.

Sul fronte dell'affidamento dei figli, il giudice opera con cautela ancora maggiore: il criterio guida è il superiore interesse del minore (art. 337-ter c.c.), sicché la registrazione può essere utilizzata per dimostrare condotte genitoriali pregiudizievoli, inidoneità o tentativi di alienazione parentale. Tuttavia — ed è un aspetto spesso trascurato — le stesse registrazioni potrebbero essere interpretate dal giudice come condotte manipolatorie e strumentali, con possibili ricadute negative sulla valutazione della capacità genitoriale di chi le ha effettuate. La prudenza è dunque d'obbligo.

Sono invece illecite e processualmente inutilizzabili le registrazioni effettuate da persona non presente alla conversazione (c.d. intercettazione ambientale) e quelle realizzate in luoghi di privata dimora altrui da chi non abbia il diritto di trovarsi in quel luogo.

Riepilogo operativo: quando la registrazione è valida