Studio Legale Danno alla Salute

“La salute non è tutto ma senza salute tutto è niente”.

Già nel XIX secolo, Arthur Shopenhauer, con l’avvento dello Stato di diritto, rilevava la centralità della salute, intesa quale bene giuridico, nell’ambito dell’ordinamento, ponendola al di sopra di qualsiasi altro valore e perciò meritevole di garanzie da parte degli organi statali.

Lo sviluppo dello Stato Sociale, proiettato soprattutto alle fasce deboli, ha accresciuto l’attenzione generale sull’argomento, cosicché la sanità pubblica, intesa come l’insieme di apparati statali predisposti a tutelare la salute dei consociati, è diventata indice dell’efficienza e della civiltà dello Stato e dei suoi organismi.

In Italia, l’espressione di tali valori è data sia dall’art. 2 Cost., che tutela i diritti inviolabili dell’uomo, che dall’art. 32 Cost., che prevede la “tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività” da parte della Repubblica e “garantisce cure gratuite agli indigenti”.

Ecco, allora, che non è difficile comprendere l’allarme sociale destato dal fenomeno della malasanità, giacché da un lato si pone  il galoppante progresso tecnologico e scientifico degli ultimi decenni e dall’altro il legittimo affidamento riposto dai consociati negli organi pubblici, depositari della fiducia e delle speranze dei cittadini.

Quando l’intervento medico determini un danno biologico, inteso quale danno alla salute, il singolo potrà chiedere il risarcimento del danno patito, in proporzione alla gravità delle lesioni riportate, sia alla struttura sanitaria privata che a quella pubblica. Il legale, in questi casi, potrà valutare la proposizione di una querela penale, laddove ritenga che il fatto integri gli estremi di un reato, oppure agire direttamente in sede civile. Tale ultima opzione, peraltro, può essere più efficace in presenza di un danno c.d. lungo latente, e cioè quando il danno si manifesti solo a distanza di molti anni dal verificarsi della condotta (ad. Es. si pensi al c.d. danno da emotrasfusione sanguigna, che può comportare lo sviluppo di malattie come l’AIDS  o l’epatite, che di fatto si esteriorizzano solo a distanza di molti anni dalla contrazione del virus), giacché nel frattempo può essere maturato il termine di prescrizione del reato.

Studio Legale a Roma per risarcimento del danno alla salute

L’accertamento della responsabilità medica è indagine piuttosto complessa, giacché la maggior parte delle fattispecie penali che involgono la materia hanno carattere omissivo, colposo e tecnico.

Sotto il primo profilo, si tratta di verificare quale condotta avrebbe dovuto essere realizzata ed, essendo stata omessa, ha indirettamente determinato l’evento lesivo (c.d. reati omissivi impropri o commissivi mediante omissione). La dottrina e la giurisprudenza osservano come, in questi casi, il medico rivesta una posizione di garanzia e di conseguenza siano a lui addebitabili gli eventi che la professione gli impone di impedire, soprattutto in considerazione del legittimo affidamento riposto dai pazienti, 

E’ innegabile che un indagine del genere sia ben più complessa rispetto a quella relativa ad un’estrinsecazione fattuale concreta, dal momento che una condotta che non è stata posta in essere, per definizione, non lascia tracce.

A tale difficoltà si aggiunga che, trattandosi di reati commessi nell’ambito dell’esercizio della propria attività professionale, essi sono qualificati come colposi, poiché in tanto un addebito può essere mosso, in quanto vi sia stata la violazione di una regola di prudenza, attenzione o di tecnica scientifica.

Si tratterà allora di andare a verificare se il medico abbia adottato tutte le cautele previste dalla migliore scienza e “le pratiche accreditate dalla comunità scientifica” (come si legge nel decreto Balduzzi del 2012) e se, alla luce di queste, l’evento lesivo avrebbe potuto essere previsto ed evitato.

Ebbene, nonostante il richiamo a leggi scientifiche possa far pensare ad una scienza esatta, così non è, dal momento che solo raramente rasentano i margini della certezza, mentre più spesso è necessario avvalersi degli studi di settore e delle relative statistiche, che hanno una valenza meramente probabilistica.

Prima ancora che il giudizio abbia inizio, l’avvocato nel settore della malasanità, soprattutto quello della vittima, dovrà tentare la mediazione con il medico o con la compagnia assicurativa responsabile civile, onde evitare la proposizione dell’azione civile nel processo penale.

In realtà, la mediazione  difficilmente riesce nella fase antecedente al giudizio, quanto piuttosto viene positivamente accolta dalla compagnia solo a seguito della conclusione del primo grado e cioè quando l’istruttoria di merito si è già esaurita ed, eventualmente, la sentenza di è già stata pronunciata. Ciò non solo per non rifondere le spese risarcitorie prima che la responsabilità penale sia stata efficacemente accertata, ma anche perché sono sempre più rare le condanne dei medici in ambito penale, con il che la compagnia ha maggiori aspettative sul buon esito della pratica.

Quanto al difensore dell’imputato – e quindi del sanitario – egli, durante la fase delle indagini,  può già presentare delle memorie volte a far emergere l’inconsistenza dell’accusa e quindi l’opportunità di ottenere l’archiviazione del procedimento. Tuttavia, tale attività può decisamente essere più fruttuosa dopo la notifica dell’avviso di conclusione delle indagini ex art. 415bis, giacché è solo a partire da quel momento che si realizza la discovery del fascicolo del P.M.

Presentare difese prima del termine delle indagini, vuol dire correre il rischio di fornire elementi che non erano emersi dalle indagini fino ad allora condotte, con effetto dannoso per la posizione del proprio assistito (cosa peraltro piuttosto probabile, dal momento che si tratta di materie scientifiche estremamente tecniche).

Una volta disposto il rinvio a giudizio, l’attività da esperire muta a seconda che si difenda l’imputato oppure la persona offesa dal reato.

In quest’ultimo caso, si è già detto della possibilità di costituzione di parte civile nel processo penale. Ciò che occorre aggiungere è che questa scelta non è senza conseguenze; infatti, la parte civile, se da un lato si avvale dei poteri inquisitori del P.M. e delle più penetranti indagini da questi svolte, dall’altro subisce il giudicato penale in caso di assoluzione con formula piena (assoluzione per non aver commesso il fatto o perché il fatto non sussiste ex art. 533, comma 1, c.p.p.), perdendo il diritto al risarcimento del danno in sede civile.

È bene dunque valutare, prima della pronuncia di primo grado, quale possa essere l’esito del giudizio, dal momento che la persona offesa può, fino alla sentenza di primo grado, revocare la propria costituzione ed agire in sede civile, mantenendo l’autonomia della propria azione ed evitando di subire gli effetti del giudicato penale.

Guardando invece alla posizione dell’imputato il processo è senz’altro il fulcro dell’intero iter: anzitutto sarà necessario nominare un consulente tecnico di parte, che vada ad esprimere quelle valutazioni tecniche che egli non è in grado di effettuare. Infatti l’intera istruttoria sarà incentrata sull’accertamento del nesso di causalità e dalle attività doverose da parte del medico.

Occorre precisare che, comunque, non è detto che dall’errore medico scaturisca necessariamente un procedimento penale; ciò in quanto, da un lato è possibile che eventuali fattispecie penali si siano intanto prescritte, e dall’altro può trattarsi di colpa medica lieve, esente da responsabilità penale.

Ad ogni modo, nel primo caso, la competenza appartiene, generalmente, al tribunale in composizione monocratica, fermo restando che, eccezionalmente, può essere comunque prevista l’udienza preliminare (ad esempio nel caso di omicidio colposo), nonostante essa sia prevista per le cause di competenza del tribunale in composizione collegiale. Se il procedimento attivato, invece, è meramente civile, allora esso seguirà l’ordinaria procedura, partendo dalle questioni preliminari, quelle istruttorie (con particolare riguardo all’assunzione della consulenza tecnica) e infine le conclusioni.

Omicidio Colposo 

I reati per cui il medico finisce più di frequente dinnanzi al Tribunale penale sono le lesioni personali, di cui all’art. 590 c.p. ed il ben più grave omicidio colposo, di cui all’art. 589 c.p.

Per entrambe le norme si è già detto che si tratta di delitti colposi e che pertanto l’agente, pur avendo agito con suitas, e cioè con coscienza e volontà (art. 42 c.p.), non voleva l’evento lesivo che pure si è verificato. La “colpa” consiste quindi nella violazione delle "leges artis" mediche, ossia dell'obbligo di agire con diligenza, prudenza e perizia (colpa generica) ed in osservanza di leggi, regolamenti, ordini e discipline (colpa specifica).

Con riferimento alla prima delle due norme incriminatrici, occorre distinguere il livello di gravità delle lesioni riportate dal paziente, poiché diverse saranno le conseguenze sia civili che penali  (si parla di lesioni lievissime per prognosi fino a 20 giorni, lievi fino a 40, gravi se superiori ai 40 giorni, gravissime se la malattia è insanabile). In particolare, con la riforma Balduzzi (legge di conversione del 31 ottobre 2012), è stato stabilito che “l'esercente le professioni sanitarie che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve”. La ratio di tale disposizione si rinviene nella volontà di sollevare il medico da quelle che possano essere delle disattenzioni inconsistenti purché egli si attenga alle pratiche accreditate dall’evoluzione scientifica.

Lo stesso principio si applica all’ipotesi di omicidio colposo, in cui la condotta di imprudenza, negligenza o imperizia determina il ben più grave evento – morte.

Ciò che può essere interessante sottolineare è che la norma de quo, in particolare l’art. 3, rappresenta una novità nell’ambito del diritto penale, dal momento che per la prima volta viene fatta una distinzione, nell’ambito del criterio di imputazione soggettiva della colpa, tra lieve e grave, attribuendo a ciascuna diverse conseguenze.

Le ipotesi di responsabilità medica, tuttavia, non sono necessariamente colpose ben essendo possibile che l’omicidio, ad esempio, venga qualificato come preterintenzionale (art. 584 c.p.). In particolare, la fattispecie penale de quo sarebbe ravvisabile ogniqualvolta il medico ponga in essere trattamenti sanitari in assenza di un valido consenso – informato – prestato dal paziente (Cassazione penale, sez. IV, sentenza 14/03/2008 n° 11335). In questi casi si ritiene che il sanitario ponga in essere una condotta tale da integrare, astrattamente, la fattispecie criminosa delle lesioni volontarie di cui all’art. 582 c.p., provocando però, in concreto, l’evento – morte e rispondendo pertanto di omicidio preterintenzionale.

Il medico, oltre a rispondere delle condotte poste in essere in ambito strettamente sanitario, può incorrere nella violazione di obblighi legati alla propria qualifica di pubblico ufficiale, incaricato di pubblico servizio o di servizio di pubblica utilità. Ovviamente, occorre distinguere tra i sanitari che svolgono funzioni dirigenziali nell’ambito del servizio sanitario pubblico, che sono pubblici ufficiali in senso stretto ( in quanto manifestano la volontà della pubblica amministrazione), e gli esercenti solo convenzionati, che ricoprono invece la veste di incaricati di servizio di pubblica utilità.

Ad ogni modo, la diversa qualificazione assume rilevanza nella misura in cui solo questi ultimi possono essere soggetti attivi dei reati propri commessi a danno della pubblica amministrazione, quali il peculato (art. 314 c.p.), peculato mediante profitto dell'errore altrui (art. 317 c.p.), corruzione per atto d'ufficio (art. 318 c.p.), corruzione per un atto contrario ai doveri d'ufficio (art. 319 c.p.), abuso d'ufficio (art. 323 c.p.) e così via, mentre coloro che non posseggono tale qualità potranno rispondere delle relative condotte solo qualora integrino un reato di tipo comune.

In particolare, un’ipotesi piuttosto frequente è quella dell’omissione in atti d’ufficio di cui all’art. 328 c.p. Il delitto è configurato dalla Cassazione come reato di pericolo, giacché non è necessario che il paziente subisca effettivamente un danno alla salute, derivante dall’omissione, ma è sufficiente che il soggetto attivo fosse tenuto a compiere quel determinato atto e che esso fosse “urgente e indifferibile”. Tra i casi più frequenti sono annoverati quelli in cui il medico rifiuti il ricovero necessario del paziente, giustificandolo con l’assenza di posti letto (cfr. Cass. pen., 8/09/1995, n° 9493), ma anche quelli in cui venga opposta l’obiezione di coscienza alla prescrizione della pillola anticoncezionale del c.d. giorno dopo (Cass. pen., Sez. VI, 2/4/2013, n. 14979).

Team legale e medico legale 

Le parti di un processo per colpa medica, così come il giudice, non posseggono le competenze tecniche necessarie ad effettuare delle valutazioni sull’etiologia dell’evento lesivo che si è verificato. Dunque, al fine di ottenere queste valutazioni esse potranno nominare dei consulenti tecnici che, acquisita tutta la documentazione clinica del paziente, andranno a verificare qual è stato il decorso della patologia e le cause che hanno scatenato le lesioni o la morte.

La qualifica professionale del consulente muta a seconda del tipo di intervento e di patologia riscontrata nella persona offesa, ma anche in considerazione di tutti gli interventi che potevano essere effettuati sul paziente per interrompere il nesso di causalità (quindi, potrà chiamarsi un ginecologo, un otorinolaringoiatra, un chirurgo plastico, ma anche un ematologo, ad esempio per comprendere il livello dell’emocromo e dedurre se l’operazione era prudente oppure no, oppure l’anestesista per verificare lo stato di coscienza del paziente al momento di un determinato intervento).

Se il giudice non ha ancora le idee chiare circa la dinamica dei fatti oggetto del giudizio, potrà nominare d’ufficio un consulente tecnico che vada a redigere un ulteriore relazione peritale, chiarendo le residuali perplessità.

L’acquisizione di diverse consulenze, allarga i risultati probatori e consente all’Autorità Giudicante di svolgere il proprio ruolo di peritus peritorum: infatti, soprattutto quando la storia clinica del paziente sia particolarmente complessa o comunque non comune, il Giudice, pur in presenza di leggi scientifiche probabilistiche che presentino un ampio margine di frequenza, deve valutare, alla stregua delle risultanze probatorie e tenuto conto di eventuali problemi tecnici di particolare difficoltà, se sia effettivamente ravvisabile una responsabilità, sia essa penale o civile, oppure il sanitario abbia fatto tutto ciò che fosse possibile per evitare l’evento lesivo. Gli elaborati peritali, dunque, costituiscono un mezzo per estendere i dati probatori a disposizione del Giudice, ma in nessun caso possono ritenersi vincolanti, nemmeno nel caso in cui il perito sia nominato dal Giudice stesso, ai fini dell’apprezzamento sulla sussistenza o meno del nesso causale (Cass. Civ., Sez. III, 16 ottobre 2007, n. 21619).

Responsabilità civile e penale: cosa non risolve l'assoluzione

L’assoluzione in sede penale, tuttavia, non garantisce all’imputato l’assenza di responsabilità in sede civile, e ciò per vari ordini di motivi.

Anzitutto, sebbene la riforma Balduzzi abbia escluso la responsabilità del sanitario in sede penale per le ipotesi di colpa lievissima e lieve, il sopracitato art. 3 prevede che resta “comunque fermo l'obbligo di cui all'art. 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo”.

D’altro canto, la responsabilità non è esclusa nemmeno nell’ipotesi in cui il medico resti assolto ai sensi dell’art. 533, comma 2, c.p.p. o nel caso di prescrizione del reato. In quest’ultimo caso, infatti, il Tribunale si limita a dichiarare il proscioglimento dell’imputato senza entrare nel merito del giudizio, e quindi senza valutare i profili di responsabilità.

Altro discorso vale nell’ipotesi di assoluzione per insufficienza del compendio probatorio. Invero, a seguito della celebre sentenza Franzese (Cass. Pen., SS.UU, n° 30328 dell’ 11/09/2002), la Cassazione ha chiaramente distinto il criterio causale da adottare nell’ambito del giudizio penale rispetto a quello civile, soprattutto in ragione del quantum probatorio richiesto. Invero, se in sede penale l’imputato deve essere condannato solo quando sia colpevole “al di là di ogni ragionevole dubbio” in sede civile vale la regola del “più probabile che non” con la conseguenza che non è necessaria la certezza che egli sia responsabile, quanto una mera probabilità, per quanto elevata essa sia.

Ecco allora che se le prove raggiunte in sede penale non sono sufficienti a condannare l’imputato, in sede civile quella stessa istruttoria può giustificare la condanna al risarcimento del danno. 

Infine, una differenza non irrilevante tra i due tipi di responsabilità riguarda il termine di prescrizione. In ambito penale, l’art. 157 c.p. puntualmente dispone che “la prescrizione estingue il reato decorso il tempo corrispondente al massimo della pena edittale stabilita dalla legge e comunque un tempo non inferiore a sei anni se si tratta di delitto e a quattro anni se si tratta di contravvenzione, ancorché puniti con la sola pena pecuniaria”. Ne consegue che il termine avrà diversa durata a seconda del tipo di reato che viene contestato e degli atti interruttivi posti in essere (che determinano, ai sensi dell’art. 161, comma 2, non il decorrere ex novo del termine di prescrizione, ma solo l’aumento di un quarto del tempo necessario a prescrivere).

In ambito civilistico, invece, il termine di prescrizione segue la qualificazione del danno (come innanzi si vedrà), giacché solo nel caso in cui sia considerato derivante da responsabilità extracontrattuale il termine sarà di 5 anni, se contrattuale, invece, il termine sarà pari ad anni dieci.

Il diritto al risarcimento in caso di errore medico

Tuttavia è ancora discusso se la responsabilità da addebitare al medico, nonché alla struttura ospedaliera di riferimento, sia di tipo contrattuale o extracontrattuale. Si badi che la differenza non è senza rilievo dal momento che, nel primo caso, l’attore potrà limitarsi ad allegare il danno e l’onere della prova verrà ribaltato sul convenuto. Nel caso di responsabilità extracontrattuale, la prova sarà senz’altro più gravosa dal momento che l’attore dovrà provare tutti gli elementi del fatto illecito, compreso l’elemento soggettivo della colpa. Inoltre, nel primo caso la prescrizione è decennale, mentre, se considerato danno extracontrattuale, è quinquennale.

Ebbene, prima della riforma Balduzzi si riteneva che la responsabilità del medico, pur in assenza di un esplicito contratto, fosse da ritenersi contrattuale (ex art. 1218 c.c., Cass. civ., sez. III, 1 marzo 1988 n. 2144) dal momento che l’affidamento del paziente fa insorgere in capo al sanitario specifici obblighi da “contatto sociale”, esattamente come per il professionista privato (dopo un primo orientamento che voleva la qualificazione extracontrattuale per il medico appartenente alla struttura pubblica e quella contrattuale per la struttura stessa).

Tuttavia, la riforma Balduzzi, richiamando esplicitamente l’art. 2043 c.c. sembra aver voluto capovolgere tale indirizzo, con il chiaro intento di esonerare il medico da un obbligo al risultato, non ammissibile per il prestatore d’opera intellettuale e sollevare, d’altro canto, le casse statali dalle innumerevoli richieste di risarcimento.

La giurisprudenza di merito, tuttavia, non si è ancora uniformata nell’applicazione della norma. Una parte (Tribunale di Rovereto del 29/12/2013), sembra averne sminuito la portata riformante, stabilendo che il richiamo all’art. 2043 c.c. abbia rilevanza in sola sede di condanna penale, mentre in sede civile restano fermi i parametri di cui all’art. 1218 c.c. Altre pronunce (Tribunale di Milano, sentenza del 2 dicembre 2014, n. 1430) hanno invece accolto l’innovazione, applicando i canoni della responsabilità extracontrattuale anche al medico appartenente alla struttura sanitaria pubblica, in conformità al dato letterale della riforma.

Nell’ambito del processo, occorre distinguere la posizione dei vari soggetti che in esso vengono coinvolti.

Senz’altro spicca la figura del paziente, il quale, iure proprio, chiede il risarcimento del danno biologico subito e delle eventuali conseguenze che esso ha avuto sulla propria esistenza (danno esistenziale e danno morale).

Anche i parenti del paziente hanno diritto al risarcimento del danno, ma, in questo caso, esso viene delimitato da limiti più stringenti a seconda che il paziente stesso, a seguito dell’errore medico, sia deceduto o solamente danneggiato.

Nel primo caso, non vi è dubbio sulla possibilità di ottenere il risarcimento del danno per la morte del congiunto (danno tanatologico iure proprio), in considerazione della sofferenza patita per la perdita del proprio parente.

Si discute invece se questi stessi soggetti possano ottenere il risarcimento iure hereditatis, e cioè se sia configurabile un danno biologico “da morte” da attribuire al soggetto deceduto e che viene trasmesso, per successione, ai propri parenti. La giurisprudenza è tutt’altro che univoca ma gli ultimi orientamenti sembrerebbero riconoscere il danno biologico da morte solo nel caso in cui sia trascorso un lasso apprezzabile di tempo dalle lesioni al momento della morte del soggetto (Cassazione SS.UU. sentenza 15350 del 22 luglio 2015), giacché solo in quel caso si realizza una concreta diminuzione del bene salute.

Valenza ancor maggiore, inoltre, assume la cartella clinica che è invece considerata atto pubblico (Cass. Pen., SS.UU., Sent. 11 luglio 1992, n. 7958). Essa ha fondamentale importanza per ricostruisce l’iter clinico del paziente e degli eventuali interventi che costui abbia subito durante la degenza, sicché l’eventuale falsità, ideologica o materiale, è punita ai sensi degli artt. 476 e 479 c.p.