Ordine di ripristino e sequestro penale dell’immobile abusivo

1. Premessa: il problema e la sua rilevanza sistematica

La compresenza, sempre più frequente nella prassi, di procedimenti amministrativi repressivi dell’abusivismo edilizio e di paralleli procedimenti penali nei quali viene disposto il sequestro preventivo dell’immobile ex art. 321 c.p.p. pone il problema del rapporto tra l’ordine di ripristino (demolizione o rimessione in pristino) e il vincolo reale penale.

La questione può essere formulata nei seguenti termini: l’esistenza di un sequestro penale sull’immobile abusivo incide sulla legittimità dell’ordinanza di demolizione (fino al punto di determinarne la nullità), oppure si riflette solo sulla esigibilità dell’obbligo di ripristino e, quindi, sulla decorrenza del termine di 90 giorni di cui all’art. 31, comma 3, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, e sulla legittimità degli atti consequenziali (accertamento di inottemperanza, acquisizione gratuita, sanzione pecuniaria)?

La giurisprudenza amministrativa ha elaborato, nel tempo, tre distinti filoni interpretativi:

1. un orientamento maggioritario, che esclude qualsiasi vizio genetico dell’ordine e collega il sequestro soltanto a una sospensione o differimento del termine di adempimento;
2. un orientamento “intermedio”, che nega la nullità dell’atto, ma riduce significativamente gli oneri di attivazione del privato in pendenza di sequestro;
3. un orientamento minoritario, che giunge a configurare la nullità dell’ordinanza per “impossibilità giuridica dell’oggetto” ai sensi dell’art. 21-septies l. 7 agosto 1990, n. 241.

2. Natura vincolata dell’ordine di demolizione e autonomia rispetto al procedimento penale

In via preliminare, occorre richiamare la qualificazione dell’ordine di demolizione quale atto vincolato. L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sent. 17 ottobre 2017, n. 9) ha ribadito la validità del principio, maggioritario nella giurisprudenza amministrativa, secondo cui il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e mai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse diverse da quelle inerenti al ripristino della legalità violata.

Tale approdo è stato ripreso dalla giurisprudenza successiva, che ha più volte qualificato l’ingiunzione di demolizione quale atto dovuto una volta accertata l’abusività dell’opera, anche a distanza di molti anni dalla sua realizzazione, e ha escluso la necessità di una specifica motivazione sull’interesse pubblico al ripristino, ritenendo insito in quest’ultimo un interesse pubblico “immanente” alla tutela dell’assetto urbanistico-edilizio.

La Cassazione penale, in varie pronunce in tema di ordini di demolizione disposti dal giudice penale ai sensi dell’art. 31, comma 9, d.P.R. 380/2001, ha a sua volta valorizzato la natura ripristinatoria di tali misure, sottolineando come l’interesse al ripristino della legalità urbanistica sia insensibile al decorso del tempo e non venga meno per semplice inerzia dell’amministrazione.

Questa premessa consente una prima conclusione: il potere repressivo edilizio si fonda su presupposti autonomi rispetto alla vicenda penale e non risulta, in linea di principio, condizionato dall’eventuale sequestro preventivo. Ne discende che la sola esistenza del sequestro non può essere, di per sé, causa di incompetenza, difetto di presupposti o carenza di motivazione dell’ordine.

3. L’acquisizione ipso iure ex art. 31 d.P.R. 380/2001 e il rapporto con il sequestro

Sul versante degli effetti conseguenti all’inottemperanza, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sent. 22 dicembre 2023, n. 16) ha affermato che l’atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale, emesso ai sensi dell’art. 31, comma 3, d.P.R. 380/2001, ha natura dichiarativa e comporta l’acquisto ipso iure del bene alla scadenza del termine di 90 giorni fissato con l’ordinanza di demolizione, secondo un modello riconducibile a un obbligo propter rem.

La successiva giurisprudenza, sia di appello sia di primo grado, ha ribadito che l’effetto acquisitivo si produce automaticamente allo spirare del termine di 90 giorni e che il verbale di accertamento dell’inottemperanza ha natura meramente ricognitiva del fatto dell’omessa ottemperanza. In tale impostazione, il momento in cui il termine di 90 giorni può dirsi effettivamente decorso assume rilievo centrale.

Se l’immobile è sottoposto a sequestro per tutto o parte di tale periodo, il computo del termine deve necessariamente essere coordinato con l’effettiva possibilità di esecuzione dell’ordine. Se il sequestro impedisce giuridicamente o materialmente la demolizione, appare coerente ritenere che il dies a quo della maturazione dell’effetto ablatorio coincida con il venir meno del vincolo. Diversamente, l’acquisizione ipso iure finirebbe per sanzionare un’inottemperanza non imputabile al destinatario.

4. L’orientamento maggioritario: validità dell’ordine e mera sospensione del termine

La giurisprudenza più recente e numerosa esclude che il sequestro penale incida sulla legittimità dell’ordine di demolizione, individuando nel vincolo reale unicamente una causa di differimento del termine per l’adempimento.

Diversi Tribunali amministrativi regionali hanno affermato che la pendenza del sequestro è irrilevante ai fini della legittimità dell’ordinanza di demolizione e della sua adozione secondo il procedimento stabilito dall’art. 31 d.P.R. 380/2001 (ingiunzione di demolizione, accertamento dell’inottemperanza, acquisizione gratuita del sedime e delle opere). In tali pronunce si sottolinea che il sequestro non costituisce un impedimento assoluto alla demolizione e non giustifica automaticamente l’inerzia del privato, il quale, se intende evitare l’effetto ablatorio connesso allo spirare del termine, deve tenere un comportamento attivo e sollecitare all’autorità giudiziaria il dissequestro ai sensi dell’art. 85 disp. att. c.p.p.; solo il rigetto di tale istanza può integrare un vero factum principis idoneo a giustificare la mancata ottemperanza.

Su questa linea si colloca anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato, che ha fatto proprie le conclusioni sopra richiamate. In alcune decisioni di merito si afferma espressamente che la sottoposizione a sequestro preventivo di una costruzione abusiva non esime il destinatario dell’ingiunzione demolitoria dall’ottemperanza alla stessa, potendo l’interessato richiedere in sede penale il dissequestro del bene al solo fine di provvedere alla demolizione. Il dovere di attivarsi in tal senso viene ricondotto alla normale diligenza esigibile dal proprietario e non assume carattere di eccezionalità o di inesigibilità.

La stessa giurisprudenza, tuttavia, precisa che, in presenza di sequestro, il termine per l’esecuzione della demolizione deve essere “congelato” o, quanto meno, ritenuto non decorso finché perduri il vincolo. In altri termini, si afferma che il sequestro penale implica un mero differimento del termine per la rimessione in pristino, che decorre dalla data del dissequestro. Di conseguenza, un provvedimento di acquisizione adottato prima dello spirare dei 90 giorni computati dal dissequestro risulta illegittimo, perché basato su un inadempimento ancora giuridicamente inesigibile.

In questa costruzione, l’illegittimità non riguarda il provvedimento originario, ma gli atti consequenziali che non abbiano tenuto conto della sospensione del termine e che anticipino l’effetto ablatorio o l’applicazione di sanzioni per inottemperanza in un contesto in cui l’adempimento non era ancora concretamente esigibile.

5. L’orientamento “intermedio”: inesistenza di un obbligo di attivazione e inesigibilità dell’ordine

Tra l’indirizzo più rigoroso, che valorizza l’onere di attivarsi per il dissequestro, e l’impostazione minoritaria che approda alla nullità dell’ordine, si colloca un orientamento “intermedio”, emerso in alcune sentenze del Consiglio di Stato e dei TAR siciliani.

Secondo questa impostazione, l’ordine di demolizione adottato in pendenza di sequestro non è nullo, poiché il manufatto esiste e continua a produrre i suoi effetti, ma la sua esecuzione è, per così dire, “congelata”: l’adempimento viene ritenuto temporaneamente inesigibile fino al venir meno del sequestro. Si afferma, inoltre, che non può configurarsi, a carico del soggetto che subisce il sequestro, un vero e proprio obbligo di attivarsi giudizialmente per ottenere il dissequestro al fine di eseguire l’ingiunzione, né un onere di collaborazione qualificata con il Comune.

In questa prospettiva, la pendenza del sequestro è di per sé sufficiente a sospendere la decorrenza del termine e a impedire che l’inerzia del privato si traduca in immediati effetti ablatori o sanzionatori. L’eventuale accertamento dell’inottemperanza e l’acquisizione gratuita devono dunque intervenire solo dopo il dissequestro e dopo che sia decorso, da tale momento, il termine di 90 giorni, senza che si possa imputare al privato un dovere generale di promuovere la revoca della misura cautelare.

La differenza rispetto all’indirizzo maggioritario riguarda, dunque, non la validità dell’ingiunzione, che anche qui è riconosciuta, ma il grado di diligenza che si ritiene esigibile dal destinatario: mentre l’orientamento prevalente insiste sull’onere di chiedere il dissequestro, quello intermedio tende a considerare la sola presenza del vincolo sufficiente a sospendere il termine e a neutralizzare, fino al dissequestro, ogni responsabilità per inottemperanza.

6. L’orientamento minoritario: nullità per impossibilità giuridica dell’oggetto

Di segno opposto è l’orientamento minoritario fatto proprio, in modo emblematico, da una nota decisione del Consiglio di Stato (sez. VI, 16 aprile 2020, n. 2431). In tale pronuncia si afferma che il provvedimento che prescrive la demolizione o la riduzione in pristino di un immobile oggetto di sequestro è affetto da vizio di nullità ai sensi dell’art. 21-septies l. 241/1990, in relazione agli artt. 1346 e 1418 c.c., e quindi radicalmente inefficace, per l’assenza di un elemento essenziale dell’atto, identificato nella possibilità giuridica dell’oggetto del comando. Ne conseguirebbe che solo il venir meno del sequestro consente all’amministrazione di ingiungere o reiterare la demolizione.

Secondo questa impostazione, l’impossibilità giuridica di eseguire l’ordine, derivante dal fatto che il bene non è nella libera disponibilità del destinatario, si traduce in carenza di un elemento essenziale dell’atto amministrativo, con conseguente nullità. La tutela penale del bene sottoposto a sequestro prevale, in questa prospettiva, sulla potestà amministrativa repressiva, che resta, per così dire, sospesa fino al dissequestro.

La dottrina ha però evidenziato come tale ricostruzione confligga con la natura vincolata del potere repressivo edilizio e con l’esigenza di evitare che la tutela urbanistica dipenda integralmente da circostanze processuali penali che sfuggono alla sfera di controllo dell’amministrazione. Anche per questo, gli arresti successivi hanno tendenzialmente isolato questa soluzione, preferendo letture che salvaguardano la validità dell’ordine e spostano la questione sul piano della sua esecuzione e delle conseguenze dell’eventuale inottemperanza.

7. Termini, acquisizione gratuita e responsabilità per inottemperanza

Il terreno sul quale la questione dell’“illegittimità” si pone in termini più sensibili non è tanto quello della genesi dell’ordine, quanto quello dei suoi effetti in caso di mancata ottemperanza.

Alla luce dei principi affermati dall’Adunanza plenaria n. 16/2023, l’acquisizione gratuita si produce ipso iure allo spirare del termine di 90 giorni. Se, tuttavia, il bene risulta sottoposto a sequestro penale durante tale periodo, il computo del termine deve necessariamente essere coordinato con la possibilità di esecuzione. Numerose pronunce hanno affermato che il sequestro penale implica un mero differimento del termine per la rimessione in pristino, che inizia a decorrere dalla data del dissequestro; conseguentemente, l’effetto acquisitivo può prodursi solo dopo il decorso dei 90 giorni a partire da tale momento.

In questo quadro, un provvedimento di accertamento dell’inottemperanza e di acquisizione gratuita adottato prima che siano spirati 90 giorni dal dissequestro si configura come illegittimo, poiché presuppone un’inottemperanza ancora non giuridicamente configurabile. La stessa conclusione vale per l’applicazione della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 31, comma 4-bis, d.P.R. 380/2001, la quale presuppone che il destinatario sia stato posto nelle condizioni di adempiere e abbia nondimeno omesso di farlo.

Sotto altro profilo, l’Adunanza plenaria ha chiarito che l’inottemperanza all’ordine di demolizione integra un illecito amministrativo omissivo propter rem, distinto dall’illecito originario costituito dalla realizzazione delle opere abusive. Anche in un contesto di illecito oggettivo, tuttavia, l’elemento della imputabilità dell’omissione non può essere del tutto obliterato: se il destinatario dimostra che la mancata ottemperanza è dipesa da un impedimento oggettivo non superabile neppure con l’ordinaria diligenza (ad esempio, un sequestro insuscettibile di revoca nonostante un’istanza motivata di dissequestro), le sanzioni per inottemperanza e l’effetto ablatorio non possono legittimamente essere azionati.

Ne discende che l’illegittimità rilevante, nel rapporto tra ordine di ripristino e sequestro penale, non riguarda, di regola, l’ingiunzione in quanto tale, ma il successivo accertamento dell’inottemperanza e l’avvio della procedura acquisitiva, nei casi in cui l’amministrazione non abbia considerato la sospensione del termine dovuta al sequestro o abbia imputato al privato un inadempimento non a lui riferibile.

8. Nozione selettiva di illegittimità

In conclusione, il rapporto tra ordine di ripristino e sequestro penale dell’immobile abusivo impone di distinguere nettamente il piano della validità dell’atto da quello della sua attuazione.

Da un lato, alla luce dell’Adunanza plenaria n. 9/2017 e della giurisprudenza successiva, deve escludersi, salvo casi del tutto eccezionali, che la mera pendenza di un sequestro determini l’illegittimità genetica dell’ordinanza di demolizione: essa rimane un atto vincolato, fondato sull’accertamento dell’abuso, e non richiede motivazioni ulteriori in ordine all’interesse pubblico. L’orientamento minoritario che parla di nullità per impossibilità giuridica dell’oggetto appare oggi isolato e difficilmente conciliabile con la struttura dell’illecito edilizio e con l’esigenza di assicurare una tutela permanente dell’ordine urbanistico.

Tuttavia, in materia di abusi edilizi, il sequestro penale dell'immobile non si riflette sulla legittimità dell'ordinanza di rimessione in pristino, il cui termine, però, non decorre sin quando l'immobile rimanga sotto sequestro; si fanno salve le iniziative per l'attivazione degli strumenti che possono condurre al dissequestro, e, quindi, alla demolizione dell'abuso, che, si sottolinea, sono rimesse all'autonoma iniziativa non solo del privato, ma anche della magistratura inquirente (Cons. Stato, VI, 27 marzo 2024, n. 2899; Cons. Stato, sez. VII, 20 febbraio 2023, n. 1721).

In questa prospettiva, la tesi dell’“illegittimità dell’ordine di ripristino quando sull’immobile insiste un sequestro penale” va rimodulata: non è, di regola, illegittima l’ordinanza di demolizione in sé, adottata in pendenza di sequestro; sono invece illegittimi gli atti che non coordinano correttamente il potere repressivo con il vincolo penale, violando i principi di buona amministrazione, proporzionalità e ragionevolezza nella gestione dei termini, dell’acquisizione gratuita e della sanzione per inottemperanza.